Заключение договоров с несколькими участниками закупки в рамках 223-ФЗ
Автор: Кирилл Чагин
В закупочной деятельности заказчика могут возникать ситуации, когда он считает целесообразным заключить договоры сразу с несколькими участниками одной конкурентной закупки — например, в случае если заказчик нуждается в большом объеме товаров (сырья, расходных материалов и т.д.), но никто из поставщиков физически не может поставить необходимый объем, и т.д. И 223-ФЗ позволяет это делать — по итогам конкурентной закупки заказчик вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки в порядке и в случаях, которые установлены заказчиком в положении о закупке1. Таким образом, установление «правил игры» в этом случае является правом и прерогативой самого заказчика.
Нередко заказчики в своих положениях о закупке очень лаконично описывают эти правила или даже вообще их не описывают, а просто устанавливают для себя соответствующую возможность. Например, в положении о закупке ПАО «Россети»2 говорится лишь о том, что в документации о закупке (за исключением торгов — конкурсов и аукционов) может быть предусмотрено право заказчика заключить по результатам закупки несколько договоров, в том числе в рамках одного лота. В положении о закупке ПАО «Транснефть» установлено, что по итогам конкурентной закупки заказчик вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки в порядке и в случаях, которые установлены заказчиком в документации о закупке, при этом фактическое распределение объема поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, установленных документацией о закупке, должно быть осуществлено при определении лиц, с которыми заключаются договоры. Однако сразу же отметим, что конструкция этих примеров не совсем корректна, так как — порядок и случаи осуществления «делимой» закупки согласно нормам 223-ФЗ должны быть изначально прописаны в положении о закупке (см. выше), а не устанавливаться заказчиком каждый раз в закупочной документации.
Но соответствующие нормы в положениях о закупке могут быть и достаточно подробными. Например, у ЗАО «Аэромар» в отношении такого случая установлены следующие правила (в разделе «Порядок осуществления конкурентной закупки»):
1) Заказчик по итогам конкурентной закупки вправе заключить договоры с несколькими (но не более 7) участниками такой закупки. Если по итогам конкурентной закупки заказчик заключает договоры с несколькими участниками такой закупки, то все такие участники признаются победителями закупки.
2) Случаями, при которых заказчик по итогам конкурентной закупки вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки, являются риски финансовых потерь (убытков) от заключения договора с одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и/или делимость предмета закупки. Под диверсификацией понимается метод борьбы с рисками, стратегия распределения ресурсов (средств), при которых средства распределяются в целях получения наилучшего результата и недопущения финансовых потерь (убытков), в том числе и при заключении и исполнении договоров.
3) Условиями, при которых заказчик по итогам конкурентной закупки вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки, являются:
Сведения о праве заказчика по итогам конкурентной закупки (по одному конкретному лоту) заключить договоры с несколькими участниками такой закупки содержатся в закупочной документации.
Общая сумма всех заключаемых договоров с несколькими участниками такой закупки по результатам одной конкурентной закупки (по одному конкретному лоту) не превышает начальную (максимальную) цену закупки (лота).
4) Установлены следующие правила заключения договоров по итогам конкурентной закупки (по одному конкретному лоту) с несколькими участниками такой закупки:
Количество участников закупки, с которыми будут заключаться договоры, заказчик определяет по своему усмотрению.
Одним из участников закупки, с которыми будут заключаться договоры, является тот участник, заявке на участие в закупке которого присвоено первое место; других участников закупки, с которыми будут заключаться договоры, заказчик определяет без учета мест, присвоенных заявкам этих участников, исходя из обеспечения полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах, в том числе в целях коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
Цена заключаемого договора с каждым из таких участников закупки остается на усмотрение заказчика, в пределах установленного процентного соотношения количества необходимого к поставке товара, объема необходимого для выполнения работ (оказания услуг):
Если договоры заключаются с 2 участниками закупки: участнику, занявшему 1-е место — не менее 60 %, другому участнику — не более 40 %;
если договоры заключаются с 3 участниками закупки: участнику, занявшему 1-е место — не менее 40 %, второму участнику — не более 35 %, третьему участнику — не более 25 %;
если договоры заключаются с четырьмя участниками закупки: участнику, занявшему 1-е место — не менее 35 %, второму участнику — не более 30 %, третьему участнику — не более 20 %, четвертому участнику — не более 15 %;
если договоры заключаются с пятью участниками закупки: участнику, занявшему первое место — не менее 25 %, второму участнику — не более 23 %, третьему участнику — не более 20 %, четвертому участнику — не более 17 %, пятому участнику — не более 15 %;
если договоры заключаются с шестью участниками закупки: участнику, занявшему первое место — не менее 23 %, второму участнику — не более 20 %, третьему участнику — не более 17 %, четвертому участнику — не более 15 %, пятому участнику — не более 14 %, шестому участнику — не более 11 %;
если договоры заключаются с семью участниками закупки: участнику, занявшему первое место — не менее 20 %, второму участнику — не более 17 %, третьему участнику — не более 16 % , четвертому участнику — не более 14 %, пятому участнику — не более 12 %, шестому участнику — не более 11 %, седьмому участнику — не более 10%.
Цена за единицу товара, работы, услуги в вышеуказанных договорах, заключаемых с такими участниками закупки, должна соответствовать цене единицы товара, работы, услуги, предложенной в их заявках на участие в закупке.
Договоры заключаются с участниками закупки, которые в своих заявках на участие в закупке подтвердили свое согласие заключить договор в порядке и на условиях заключения заказчиком договоров с несколькими участниками закупки.
Как мы видим, в данном примере заказчик объясняет свое возможное желание заключить договоры сразу с несколькими участниками закупки желанием снизить риски ситуации, когда поставка необходимых ему товаров (оказание услуг, выполнение работ) будет зависеть только от одного поставщика (подрядчика, исполнителя). В принципе такое обоснование может быть разумным — в частности, в этом случае заказчик получает определенный объем нужных ему ТРУ, даже если кто-то из поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сорвет исполнение договора, и реализация какого-то важного проекта не сорвется в свою очередь, а только приостановится. Но здесь нельзя не увидеть, мягко говоря, «хитроумность» избранной схемы, при которой данный заказчик может решать, с какими другими участниками кроме участника с первым местом он может заключить договор без учета мест, занятых этими участниками. Благодаря этой схеме у него есть возможность заключить договор с 2 участниками и при этом отдать до 40 % закупки «своему» участнику, даже если, например, его цена значительно превышает цену участника с первым местом — конкурентная и прозрачная природа закупки тут теряется. Не случайно применение данного подхода в закупочной практике этого заказчика вызывает претензии ФАС3.
Другим возможным основанием для заключения договоров с несколькими участниками конкурентной закупки может стремление заказчика не допустить свою долгосрочную зависимость только от одного поставщика, то есть стратегически обеспечить долгосрочную конкуренцию на рынке своих поставщиков — ведь если вся закупка достанется кому-то одному, то другие поставщики могут быть вынуждены уйти с рынка. Такую мотивацию можно, в частности, увидеть в закупочной политике госкорпорации «Росатом». В положении о закупке этого заказчика имеется отдельный раздел «Заключение договоров с несколькими участниками закупки (распределение заказа), где определены следующие виды ТРУ, при закупке которых заказчик имеет право применять данный прием:
- консультирование по вопросам состояния рынка труда;
- поиск и подбор персонала;
- обучение и развитие персонала;
- профессиональная подготовка (переподготовка) и (или) повышение квалификации персонала;
- тестирование и оценка персонала;
- поставка продуктов питания для обеспечения рабочего питания в организациях, предприятиях и учреждениях атомной отрасли, продовольственного обеспечения специализированных медицинских организаций атомной отрасли (в том числе медицинской части, санатория, профилактория, реабилитационного центра);
- продукция, для закупки которой предусмотрена обязательная разработка категорийной стратегии, в случае наличия решения о распределении заказа в категорийной стратегии, согласованной и утвержденной в установленном порядке.
Кроме того, рассматриваемое положение о закупке позволяет заключать договоры с несколькими участниками конкурентной закупки и в других исключительных случаях, но для этого необходимо отдельное разрешение генерального директора заказчика. Можно предположить, что в позициях 1-6 отражены случаи, когда распределение заказа между несколькими участниками закупки может быть вызвано, скорее, большими объемами закупок, а в позиции 7 и в «исключительных случаях» — ситуация, когда рынок поставщиков имеет очень высокий входной порог (например, на рынке есть только 2 поставщика высокотехнологичного оборудования для АЭС, которые зависят от заказов заказчика, и передача всего большого и долгосрочного заказа только одному из них будет означать, что только он и останется на этом рынке).
________________________________
1Ч. 28 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
2Здесь и далее сведения из положений о закупке заказчиков приводятся по данным, размещенным в ЕИС (www.zakupki.gov.ru).
3См. Решение Московского областного УФАС России от 26.11.2018 по делу N 07-32-31254эп/18.